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能动司法可以冲破社会现有政治力量之间的平衡关系，既能引发短期政策的变革，也能够导致长期形成的社会态度的变化。

实践中，法的主管部门设置还存在这样的一些问题：1.主管部门设置与现有的相关法律、法规、规章规定的主管部门的权利能力、行为能力不一致。我国现行法律文本中关于主管部门的表述有实写（如民政部），也有虚写（如水行政管理部门、体育行政主管部门）两种方式。

（2）已由宪法或组织法规定了职责和权限。有代表提出质疑：国务院的反洗钱行政主管部门大家比较清楚，但是国务院有关部门包括哪些部门，在法律中不明确。当然在法律、行政法规或部门规章中，可以这样表述国务院××部门主管××工作，××部门一般虚写，在虚写难以明确主管部门时要实写。《老年人权益保障法》第5条规定：各级人民政府应当将老年人事业纳入国民经济和社会发展计划，逐步增加对老年人事业的投入，并鼓励社会各方面投入，使老年人事业与经济、社会协调发展。职权行政主体资格的取得，必须具备以下实质条件和程序条件：（1）其成立已获有关机关批准。

[5]参见[德]卡尔·位伦茨：《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第119～120页。法人及社会组织的权利能力决定了其行为能力，没有权利能力的确认，就没有其行为能力的确认。因而，当法律辩论从内部证成延伸到外部证成时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。

这些利益因而落入法空虛的空间，不受法律保护。遇到任何法律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答，此与数学家以数字及抽象的符号，按照公式为纯粹形式的操作，并无不同。须注意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。在解释中重视制定法的文言以及在此体现出的立法者意思，即使像类推作为法解释的手段也不予承认。

并且，他还指出，法解释学的争论是经济发展成功后，对法的继受所作出的独立宣言。[32]北川善太郎：民法と比较法，比较法第58卷，1997年版 进入专题： 概念法学 自由法论 。

对德国比较热衷研究的法欠缺论日本研究的并不很多，即使有的话所持观点与德国也有很大差别。注释：[1]本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一等编：《法学史》。毕竟社会上主要的法的价值判断在成文法国家主要还得有立法机关来进行。由此得出结论：即使最好的法律，也存在漏洞。

而概念法学正好适应这一历史时期对法律的要求。[25]（八）德国法学方法论与日本民法解释学比较[26]德国的法学方法经历了概念法学、利益法学以及评价法学而发展至今。另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断。[15]RobertAlexy．TheArgumentfromInjustice—AReplytoLegalPositivism．Trans．byBonnicLitschewokiPaulsonandStanleyL．Paulson，England：ClarendonPress，2002：16．[16]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》陈爱娥译商务印书馆2003年版，77页。

科学学派对法学的贡献在于：强调基于社会性的法的发展和进化，认为法之中存在不断生长发展的生命之素。但是，在德国，以法律欠缺为由的法官补充权是有界限的。

6．裁判的论理赫克指出，裁判之法宣吿的终局目标，尤其是法官案件裁断的终局目标，在于生活诸需要（物质的和理想）的满足，在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满足，在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满足。法院的判决，包括不公正的判决，也产生法律约束力，这在合乎理性的商谈中完全不可能。

对于强调安定性而言，首先，法学方法是一个保留性原则（也是与其他方法最大的不同）在于，它必须以实在法作为自已的工作前提，它所要实现的是一种制度框架内的相对正义，而不是一种不受羁绊的伦理激情与道德想象。在日本一般把法欠缺论作为承认法官的自由造法来加以理解，而德国在深刻认识到立法与司法的紧张关系前提下承认法官造法不可避免，但把重点放在如何对此给予合理界限上。若法院普遍釆用利益衡量方法，追求个案实质正义，疏于法的形式正义要求，则利于实现裁判的妥当性，但可能造成恣意滥行，司法公信力降低，甚至助涨公众反法治心理。至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系，齐佩里乌斯只是提及：前者只能在逻辑上可能的范围（体系解释）与可能的语义范围（语义解释）内，依照所涉及的法律规则的目的（目的解释）来进行，以确定同等评价的标准。他毕业后先在法院任职，后当大学教授，主要研究民法，旁及商法、国际私法、法制史等。此种认识、即利益法学之核心思想。

但曾几何时，此种现象已随手工业时代的消逝，而成为过去。然而，司法实践中面对复杂疑难案件，在什么情况下釆用德国法学方法，什么情况下适用日本民法解释学方法并无定论，法学界相关理论赤贫，实务界一些法官自然显得鲁莽。

其次，在超越法律文言界限的场合，立法者在作规定时，若有立法意图，即可判断为法律的欠缺，法官可以按照立法者的计划有权加以补充，被认为是法律内在的法创造，即法内续造。而按照能川善久的理解，德国议论理论是在对传统法解释方法论包容模式的批判中展开的。

前者的问题是法律的界限在哪里？拉伦茨认为，文言的言语意义是划分可以作为法律解释来处理的界限。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。

总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是其他方面做出的判断结论，法的构成仅仅使结论正当化，法的理论和体系化被排斥了。[17]这种观念对方法论产生了重要影响。[26]该节主要是根据段匡教授《日本民法解释学》相关部分整理改编的，在这里向其致敬，如有不妥之处，本人负全责。科学学派认为，个别立法规定，相对于法典的规定，具有优越的价值，在法律解释中引入了目的论解释、进化论解释、利益衡量的解释等新的解释方法，并进行判例评释，对实定法和判例予以批判，构想与法典体系不同的新体系。

之所以有此不同，是因为齐佩里乌斯依然在认识论的层面对待类比，仅将其作为一种技术和方法。3．补充法律漏洞的三种方式补充法律漏洞的方式有三种：其一，法官自由裁量的漏洞补充。

耶林自1870年左右，始渐扬弃从前的治学方法，开始经营独自的目的法学，于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，应受目的律支配，与自然法则系以因果律为基础，有其必然的因果关系，截然不同。他将法解释学与医学、工程学进行比较，认为以往并无医师及工程师，仅有工匠和医生。

但在上世纪九十年代，利益衡量论从日本引进，由于其主观适用性较强，法官没有参照适用标准，恣意擅断流行。法学并非纯粹的理论认识活动，而具有实践的性格，含有评价的因素。

在利益法学看来，所谓法律，即是法共同体内部互相对抗的物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。萨维尼主张法律是成长而非固定不变。（七）类型思维理论困境及应对：法官的主观诚信类型一词最早来自于希腊语，在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。究竟是什么样的动机促使耶林在中年发生转向，并且对自已在《罗马法的精神》一书中备加赞赏的萨维尼的概念数学的倾向，进行毫无顾忌地批判？这是直到今日还在讨论的问题。

其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值。即，法条的文言中出现几个解释的可能的可能性时，选择其中之一就是法律解释的问题。

现今日本民法解释学如前所述，一方面有平井宜雄在批评利益衡量论的基础上从议论（论证）角度的回归，另一方面也有不少学者从比较法角度，对比德国法学方法论探讨日本今后发展方向，以及从对照日本、美国法学发展基础出发，检讨日本民法解释学的，总之，在日本形成利益衡量基础上正在萌发新一轮的民法解释方法论的探索，多方位、多角度的探讨，将是日本民法解释学发展的趋势。这种情形，恰似生活在概念的天国，不知社会生活为何物，于实际生活毫无实益。

在具体的理解上，或许受到了以拉德布鲁赫为代表的那一代法学家的影响，齐佩里乌斯的正义观呈现出一种同时强调法的安定性与实质正义的二元色彩。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。